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弁理士、1級知的財産管理技能士であるGolferPAが、弁理士試験、知的財産管理技能検定試験の合格を目指す方々にとって有益な情報をご提供します。新司法試験の論文式試験(選択科目:知的財産法)を受験される法科大学院の方々にもお役に立てると思います。また、知財・弁理士の実務関連についても情報展開していきます。更に、ちょっとした書評もお伝えします。
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特定侵害訴訟代理業務試験 論点発表
 昨日、國學院大學にて、特定侵害訴訟代理業務試験、いわゆる付記試験を受けてきました。
 
正直、疲れた~。そして、ほっとした~。
 
午前、特許法、3時間、午後、商標・不正競争防止法、3時間(今年は不競法は出題されませんでしたが)
(あと、午前・午後とも、民法・民事訴訟法ベースの小問が含まれています。)、
はさすがに疲れました~。
 
受験生の皆さん、おつかれさまでした~。
 
昨日時点の感想としては、午前も午後もそれほど難しい内容は含まれていないと感じました。
 
ただ、午後の商標法は、初めての出題形式があって(確認訴訟で、原告・被告両方ともの言い分あり)、
かなりややこしく、頭の中をすっきり整理しながらやらないと、原告・被告を取り違えてしまう危険性と闘ったり、
商品の類否判断があったりと、少し驚きの部分もありました。
 
また、午前は、民亊保全法の問題が出題されたところ、それほど難しくないため、間違えられないと思い、
かなり見直し見直しかけながら進めていったのが影響して、最後の小問はみみずのはったような字になってしまいました。
 
救われたのは、フレッドペリーや氷山印、民94条2項の第三者、弁論主義などの判例とか定義とか、覚えていたものが出されたこと。
これは丁寧に書けたのでラッキーでした。
 
 
そして、先ほど、特許庁のHPにて問題と論点が発表されました。
 
 
確認したところ、論点にあがってた部分は一通り書いているので、問題ないと思うのですが、
2点ばかり書きすぎたところが。
 
両方とも午後ですが、抗弁に先使用権も書いたこと、
94条2項&包括承継人(一般承継人)の問題で、最後に、二重譲渡の議論を付けたしてしまったことです。
 
これが書きすぎととられないことを祈って(特に後者は理解の当否がわかりません)、12月15日を待ちたいと思います。
 

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無題 
お疲れ様でした。私も受験してきました。
論点をすべてカバーできたとのこと、合格は間違いなさそうで、よかったですね。
先使用権を書かれたのですね。私は、先使用権は周知がどうかなと思い、パーティー云々の経緯から権利濫用の抗弁を付け足しました。こちらの方が苦しいかもしれません。まぁ、どっちも多分あまりマイナスにはならないと思います。
二重譲渡は、だれとだれの二重譲渡ですか?私は単純に民法896条を指摘して、Cは無効を対抗されるので、Eはその地位を承継するといったことだけに留めました。

私は、フラドペリーの要件が性格に思い出せず、諦めて、出所表示機能と品質保持機能の観点から丁寧に当てはめて、結論を導きました。最高裁の要件をきちんとかけなかったの大きなマイナスです。あと、弁論主義の最後のアは、弁論主義の第3のテーゼの定義+職権証拠調べの禁止までの原則はきっちりかけましたが、その後、裁判所が職務上知りえた事実=顕著な事実と認定してしまい、認定可能という結論を導いてしまいました。本をみるとこの程度のでは顕著な事実には該当しないそうなので、余計なことを書きすぎました。
GPAさんもおっしゃるように今回は優しかったように思いますので、受験生のレベルが上がりそうで、丁寧な当てはめをしてできるだけ差をつけようといろいろ書きすぎて、一部裏目に出た感じです。
フラッドペリーが痛いですが、まぁ、合格率を考えるとまぁなんとかなるかな、と楽観的に考えています。
** 2010/10/25 23:57 | Posted by アラフォーサラリーマン
Re:無題 
>お疲れ様でした。私も受験してきました。
>論点をすべてカバーできたとのこと、合格は間違いなさそうで、よかったですね。
>先使用権を書かれたのですね。私は、先使用権は周知がどうかなと思い、パーティー云々の経緯から権利濫用の抗弁を付け足しました。こちらの方が苦しいかもしれません。まぁ、どっちも多分あまりマイナスにはならないと思います。
>二重譲渡は、だれとだれの二重譲渡ですか?私は単純に民法896条を指摘して、Cは無効を対抗されるので、Eはその地位を承継するといったことだけに留めました。
>
>私は、フラドペリーの要件が性格に思い出せず、諦めて、出所表示機能と品質保持機能の観点から丁寧に当てはめて、結論を導きました。最高裁の要件をきちんとかけなかったの大きなマイナスです。あと、弁論主義の最後のアは、弁論主義の第3のテーゼの定義+職権証拠調べの禁止までの原則はきっちりかけましたが、その後、裁判所が職務上知りえた事実=顕著な事実と認定してしまい、認定可能という結論を導いてしまいました。本をみるとこの程度のでは顕著な事実には該当しないそうなので、余計なことを書きすぎました。
>GPAさんもおっしゃるように今回は優しかったように思いますので、受験生のレベルが上がりそうで、丁寧な当てはめをしてできるだけ差をつけようといろいろ書きすぎて、一部裏目に出た感じです。
>フラッドペリーが痛いですが、まぁ、合格率を考えるとまぁなんとかなるかな、と楽観的に考えています。


コメントありがとうございます!

二重譲渡については、答案構成の際も、実際の解答作成時も(途中まで)、「包括承継人(一般承継人」」は、94条2項の「第三者」の定義から外れるため、対抗可能、との結論を導いていたのですが、こんな簡単でよいのか?という考えが頭をよぎり、Eの登録についての記載が強調されている感じもしたため、Cを基点としたA、Eへの二重譲渡ととらえて、先に登録したほうが優位とし、Eが登録を備えているので、Aは対抗できない、という解釈を追加してしまいました。

試験後、民法の本をいろいろと調査していますが、そのようなことを認めた先例・判例等がないので、上記解釈は間違っているような気がします。

2010/10/27 10:26 | From GolferPA
無題 
GPAさん、アラフォーサラリーマンさん

こんばんは。午前の事例問題1は間接侵害の出題が予想されていたこともあり、易しかったかもしませんね。
ただ、構成要件Dの充足性や、のみの定義、要件事実を丁寧に論じたり、102条3項が間接侵害においても(寄与率に応じて)類推適用されるといった事項も含めれば、それなりに差がつくようにも思えます。

事例問題2はサプライズでしたね。
7月に都内で行われた日本弁理士クラブの過去問解析講座では、フレッドペリー事件の出題も予想に入っていましたので、マークしていた方も多かったのではと思います。私は受験しませんでしたが、山の手総研模試2回目でも出題されたそうです。
ただ、平成17年の弁理士論文試験でも同判例が出題されましたが、その際は、パーカー事件しか知らなくても丁寧に商標機能論を論じれば合格できたと聞きましたので、アラフォーサラリーマンさんも致命傷にはならないような気がします。

空欄1は、題意からは、「大森林」の販売量は多くなく、東洋社の社長も一旦並行輸入を認める発言をした後、覆した事実もないので、「以下の抗弁が成立することが明らかである」というのは、先使用権や権利濫用ではなく、並行輸入のことだと思います。
もっとも、余分記載はあまり減点されないらしいので、お二人とも問題ないような気がします。
** 2010/10/27 22:41 | Posted by 123
つづき 
事例問題2の小問ですが、(94条2項の)第三者には、相続人は含まれませんので、二重譲渡の問題は生じないです。GPAさんは知識があるので、考えすぎたのでしょう。
司法試験や弁理士試験と違って、付記試験は基本的な能力をみる効果確認試験で、落とすための試験ではないということでしょうか。

それから、裁判官が別の訴訟で知った事実は顕著な事実に該当するという問は、基礎研修の民事訴訟法サブテキスト練習問題42に載っています。作成者は試験委員の岩坪哲先生です。
私は裁判所は職権で調査は出来ないので、販売数量を認定できないと書きましたが、この解答では、「自ら行った判決は顕著な事実の一つだが、実際は公正さを担保するため、相手方代理人に確定判決を証拠として提出させる」という玉虫色の解説がされています。
結論よりも理由をみる問題だったのでしょう。
** 2010/10/27 22:50 | Posted by 123
つづき 
事例問題2の小問ですが、(94条2項の)第三者には、相続人は含まれませんので、二重譲渡の問題は生じないです。GPAさんは知識があるので、考えすぎたのでしょう。
司法試験や弁理士試験と違って、付記試験は基本的な能力をみる効果確認試験で、落とすための試験ではないということでしょうか。

それから、裁判官が別の訴訟で知った事実は顕著な事実に該当するという問は、基礎研修の民事訴訟法サブテキスト練習問題42に載っています。作成者は試験委員の岩坪哲先生です。
私は裁判所は職権で調査は出来ないので、販売数量を認定できないと書きましたが、この解答では、「自ら行った判決は顕著な事実の一つだが、実際は公正さを担保するため、相手方代理人に確定判決を証拠として提出させる」という玉虫色の解説がされています。
結論よりも理由をみる問題だったのでしょう。
** 2010/10/27 23:05 | Posted by 123
Re:つづき 
123さん

いろいろコメントありがとうございます!

2010/10/28 09:57 | From GolferPA
無題 
私も受けてきました。
過去問を解いてきましたが、今年はいままでとは違う印象を受けました。
今年は書くべき項目が特定されていた印象を持ちました。
その分、今まで以上に踏み込んだ立証が求められているのではないかという感じを受けました。
判例に基づいた問題で報告者の言い分だけを抽出しただけでは足りないのではないかと、今は思えてきました。
問題1の「のみ」の立証も踏み込んだ記載が必要だったかな、と少し後悔気味に感じています。

ところで、問題2の並行輸入のところで、後で問題をよく読むと、シンガポールではライセンス許諾を受けていて、日本では非類似になる可能性もあるように受け取りました。この問題に対する答えでは考える必要はないと思いますが、ふと思った疑問点があります。
シンガポールと日本での専用権が異なった(シンガポールが広くて日本が狭い)とした場合でも、この並行輸入の抗弁はそのまま使えるのでしょうか?
** 2010/10/28 20:39 | Posted by サザンクロス
非類似というのは? 
サザンクロスさん

非類似というのは、シンガポールでのランセンシーと日本の商標権者(東洋社)が異なるということでしょうか?
商標はどちらも「大森林」で同じです。

シンガポールでも「大森林」の商標権は中国の森林社が持っており、日本では東洋社が森林社の子会社(51%出資)ゆえ、私は法律的に同視できる者に該当すると書きました。

今年は民法。民訴の判例がなく、小問はやや易しかったと思われるものの、起案では判例や要件事実の当てはめを問う内容だったように感じました。
** 2010/10/28 21:26 | Posted by 123
無題 
シンガポールと日本で指定商品の範囲が異なるのかな、と思いました。
シンガポールの専用権の範囲が広く、日本での専用権の範囲が狭い場合を想定しました。
判例では、指定商品については特に何も言っていないのでは、と思いましたので、どうなるのか、気になっています。
** 2010/10/28 22:11 | Posted by サザンクロス
無題 
サザンクロスさん

>シンガポールの専用権の範囲が広く、日本での専用権の>範囲が狭い場合を想定しました。

こんにちは。私はそこで考えられませんでしたが、その場合は、並行輸入の抗弁は認められないのではと思います。
** 2010/10/29 12:18 | Posted by 123
シンプルあてはめ 
サザンクロスさん、123さん、

コメントありがとうございます。頭の体操になります(^^)/

こうして客観的にみつつ、本番の試験時間の中で解答を作成することを考慮すると、本試では、あまり深く考えずに、素直にシンプルに流れにのってきちんとあてはめていければよいのかなと思ったりしますね。
** 2010/10/29 12:42 | Posted by GolferPA
シンプル・イズ・ベスト 
そうですね。
私も試験の解答は、シンプルにあてはめました。

疑問に思ったのは、翌日の論点を見ているときにふと思ったものでした。お騒がせしました。

民法の勉強もなかなか大変だったけど、面白そうな感じもしましたね。
** 2010/10/29 19:19 | Posted by サザンクロス
あのね 
「確認したところ、論点にあがってた部分は一通り書いているので、問題ないと思う」?

特許庁の公表論点?あんな論点項目じゃあおおざっぱすぎて分からんよ。お前、まじめに研修受けたんか?

研修で何度も講師が言っていただろう、この試験は、①法的三段論法できちっと書いているか、②報告書や言い分などから落とすことなく情報を拾って答案に反映できるか、が問題なんだよ。分かる?

民事保全法を「民亊保証法」なんていってる時点で…まっ、この試験はまだ合格率が高い試験だからいいけど。お気楽なヒト笑
** 2010/10/29 22:35 | Posted by アラ40
Re:あのね 
>「確認したところ、論点にあがってた部分は一通り書いているので、問題ないと思う」?
>
>特許庁の公表論点?あんな論点項目じゃあおおざっぱすぎて分からんよ。お前、まじめに研修受けたんか?
>
>研修で何度も講師が言っていただろう、この試験は、①法的三段論法できちっと書いているか、②報告書や言い分などから落とすことなく情報を拾って答案に反映できるか、が問題なんだよ。分かる?
>
>民事保全法を「民亊保証法」なんていってる時点で…まっ、この試験はまだ合格率が高い試験だからいいけど。お気楽なヒト笑

誤記ご指摘ありがとうございます。修正しておきました。

研修は真面目に受け、自主ゼミでも仲間の皆と一緒に勉強してきました。

当然ながら、法的三段論法で記述しています。(この試験でこれで書かない方法はないと思います。超基本的事項ですね。)

それにしても、弁理士で、しかも同年代で、このような幼稚園児か小学生低学年のような物の言い方しかできない方がおられるとは、非常に驚きで、また、残念です。
もっと、よい人生見つけたほうがいいですよ。
2010/10/29 23:39 | From GolferPA
無題 
お、ちょっと見ないうちにずいぶん盛り上がってますね。

問1の「のみ」の要件については、私は裁判例とか思いつかなかったのですが、確かに持ち手は手さげ袋以外に他に経済的・商業的・実用的な用途がないので、専用品だ、というようなことをいうだけでもよかったんですが、手さげ袋の構成によって侵害したり、しなかったりする場合に、間接侵害というのは変だよなぁと考え、本件特許では手さげ袋の構成については特段特徴が規定されていないので、手さげ袋の構成いかんにかかわらず、本件特許を侵害する手さげ袋の専用品である、、というような趣旨のことを(蛇足かもしれませんが、)つけたしました。どうなることやら。

裁判所が職務上知りえた事実=顕著な事実の件ですが、本問では裁判所ではなく裁判長でしたので、「裁判所」が他の訴訟で職務上知りえた事実には該当しないようなんですねぇ。

最初はまぁなんとかなるだろうくらいに楽観していましたが、皆さんのレベルの高いコメントを見ていると、大丈夫なんか、心配になって来ました。私は弁理士試験のときも論文試験直後のLECの解説でサトタク曰く「ここはまちがっちゃだめよ」みたいなところにことごとく引っかかっていたんですが、それでも奇跡的に合格してましたので、ともかく当事者の言い分は使い切って丁寧に当てはめるように書けば、法律論が多少怪しくても、部分点等でなんとかなるのかな、と期待してるんですが、そもそも別の試験だし、二度目の奇跡は期待できないかもと不安です。。12月15日まで、待ち遠しいです。
** 2010/10/30 03:03 | Posted by アラフォーサラリーマン
無題 
アラフォーサラリーマンさん

岩坪先生の問題でも、裁判官が合議体の一員として判決に加わった場合が設問とされており、ここまでは本試験問題と同じです。
しかし、本問では、口頭弁論終結後、販売数量が判明した場合です。

顕著な事実に該当したとしても、判決の基礎にするには当事者の主張が必要となるそうです(民事訴訟法講義案)。すなわち、本問では、判決の基礎とすることはできないという結論になると思います。
テキスト練習問題の改題で、引っかけかも。
** 2010/10/31 08:40 | Posted by 123
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GolferPAです。
ゴルフ好きが弁理士になりました!
音楽も大好き、作詞作曲もします。
これからも知財のスペシャリストになるべく、勉強続けていきます!
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■2008年11月
 弁理士試験合格
■2009年4月
 弁理士登録
■2011年2月
 特定侵害訴訟代理業務
 付記登録

■2008年12月
 1級知的財産管理技能士
■2005年3月
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 (第一種伝送交換)
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